刍议“破坏计算机信息系统罪”立法探讨

丁力（南阳理工学院文法学院，河南南阳473004）

 

【摘要】对于破坏计算机犯罪信息系统犯罪，刑法典和刑事诉讼法的有关规定的显然滞后于该罪的现实罪情。本文认为，通过完善刑法典、刑事诉讼法有关规定来有效防范破坏计算机信息系统犯罪。

【关键词】计算机犯罪；立法；研究

【作者简介】丁力（1976—）女，南阳理工学院教师

 

随着社会的发展和科技的进步，计算机被广泛应用于各个领域，人们在享受计算机的方便快捷的同时，也为由此所产生的犯罪现象所困绕。破坏计算机信息系统犯罪与传统的犯罪相比有其特殊性。

 

从刑法二百八十六条的规定来看，破坏计算机信息系统罪包括以下三种行为方式：一是对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰的行为；二是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的行为；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的行为。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，上述三种行为均以破坏计算机信息系统罪确定罪名。

 

与传统犯罪相比，破坏计算机信息系统犯罪具有以下的特点：

1、作案手段智能化，不受时间地点的限制，实施地和犯罪结果的出现地相分离，隐蔽性强

2、犯罪主体低龄化、内部人员居多

3、犯罪目标比较集中在金融、证券、电信、大型公司等重要经济部门和单位，犯罪分子通过选择和控制犯罪及犯罪结果发生的时间，犯罪目的更易实现

4、犯罪的匿名性和跨国性

5、犯罪后果严重，社会危害性巨大

 

正因为如此，破坏计算机信息系统犯罪从主体、手段、后果等方面都不同于传统性犯罪，然而我国有关法律尚不完善，对于某些行为无法可依或者原来的理论将不能予以合理的解释，形成法律空白点。

 

一、传统刑事法对该罪滞后性的规定

 

（一）在现行刑法典中不完善的规定

1、危害行为是否可以不作为

在计算机犯罪中，绝大多数危害行为都是作为之外，在实践中还有一部分是不作为。此罪的不作为指的是由于种种原因，行为人担负有排除计算机系统危险的义务，但是行为人拒不履行这种义务的行为。例如由于行为人编制程序出现错误，对计算机系统内部数据等重要资源造成威胁，但行为人对此放任不管，也不采取任何补救和防御措施，导致危害结果的发生。在现行刑法典对该罪行为的规定中不存在这种不作为的可能性。

2、是否下调刑事责任年龄

计算机犯罪低龄化的趋势，使得未成年人实施破坏计算机信息系统行为的现象大量增加，“计算机神童”犯罪案件不断出现，危害后果严重。这些年龄偏低的犯罪人往往无法依据刑法对其进行惩处，影响恶劣，并且对其他的未成年人易形成不良导向。

3、法人能否成为该罪的主体

该属新型犯罪范畴，其犯罪手段、方式复杂，难度极大，涉及面广，个人所掌握的技术水平和专业技能很难完成整个犯罪过程，常需依靠集体或公司等力量，这就相对增加了法人实施犯罪的可能性。在我国，如江民新技术有限公司的“逻辑锁”事件就是属于单位、团体实施破坏计算机信息系统罪的例子。［1］法国刑事立法规定法人可以成为计算机犯罪的主体。［2］但是我国现行刑法并未将法人列为该罪的主体，在很大程度上导致了一些破坏计算机信息系统犯罪行为无法得到应有的惩治。

4、共同犯罪

刑法理论对普通的共同犯罪要求在客观上要有共同的犯罪行为，在主观上要有共同的犯罪故意，两个方面缺一不可。而对犯罪集团要求一是有比较固定的组织形式；二是事前通谋；三是有组织、有领导。而对于犯罪人彼此之间可能并不相识，只是在上网过程中邂逅，进而在交谈过程中共同实施破坏计算机信息系统犯罪行为，则依据刑法则很难解释。

对该罪犯罪集团的认定同样存在着矛盾，比如：行为人一般素未谋面，没有固定的组织形式，即使有，结构也极其松散的；一般没有具体的行动计划，事先图谋的情况少；没有固定的组织和领导，聚集于网络而实施犯罪较为常见。因此，对于破坏计算机信息系统犯罪共同犯罪新变化和新趋势，刑法典的概念界定及刑法理论应当及时进行修正，关注罪情的发展和变化。

5、破坏计算机信息系统罪的刑罚种类单一

 

我国刑法典规定，该罪后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。但从司法实践中发生的案例来看，由于此种犯罪隐蔽性强，难以查证，且犯罪人易迷恋此种犯罪方法，仅是事后性的惩罚难以阻止其再次犯罪。例如瑞福金一案，在犯罪人被拘束判决的过程中，尽管表示已经认识到自己行为的违法性，但是还是禁不住再次利用计算机盗窃了数千万美元。［3］可见单纯的刑罚不能达到应有的威慑作用和儆诫作用。

 

（二）现行刑事诉讼法中不完善的规定

1、刑事诉讼法审判管辖理论滞后

如何正确地确定犯罪地，却是一个富有争议的问题。通常是以计算机终端为犯罪结果地，则在虚拟空间里犯罪结果地可能成百上万，跨省越国。在超越地域和国界的网络系统上，本国家的法律是否对发生于其他国的犯罪行为有管辖权？行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施，而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境，该国是否有管辖权？这些新情况、新问题毫无疑问挑战了传统刑事管辖理论。

2、刑事证据并不包括电磁纪录

我国现行刑事诉讼法第四十二条规定的证据有七种即：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录； 视听资料。在侦查破坏计算机信息系统犯罪案件过程中搜集到一些电磁记录，是否能作为法庭证据？如果能作为证据使用，将作为哪一种证据类型？计算机数字作为证据的有效性和合法性仍然是一个法律难题。中国现行刑事法律制度对破坏计算机信息系统犯罪某些立法设置的缺憾，鉴于此应该完善相关立法。

 

二、对传统刑事立法有关规定的完善

 

（一）完善刑法典的相关内容

1、合理设置犯罪构成三个问题：不作为、未成年人的刑事责任年龄、法人刑法关于此罪犯罪行为未规定不作为，将导致此类行为无法惩处而轻纵犯罪人。因此笔者认为应将不作为列入该罪的犯罪构成之中。

根据我国刑法规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。而未成年人实施该罪所造成后果严重，对社会秩序也造成严重冲击和破坏。因此笔者认为应当适当降低未成年人实施计算机犯罪的刑事责任年龄。

法人作为主体的破坏计算机信息系统犯罪将会随着计算机犯罪的发展而增长，故笔者认为将法人作为该罪犯罪主体是十分必要的，在刑法立法上及时补足和跟进。

2、修正共同犯罪的条款

刑法理论的研究应当扩展对网络环境下实施破坏计算机信息系统共同犯罪行为和犯罪集团的构成。在刑事立法技术上，可以在总则共同犯罪和犯罪集团的法条表述中，加入“本法有特殊规定的除外”，同时，在本法二百八十六条中增加第四款关于该罪共同犯罪和犯罪集团的规定，作为总则共同犯罪和犯罪集团认定的特殊规定。

3、刑罚设置增加罚金刑和资格刑

笔者认为，对破坏计算机信息系统的犯罪分子在科以自由刑的同时，再应增加罚金刑和资格刑。大多数犯罪分子的犯罪目的就是为了牟利，并且该犯罪行为通常造成巨大的经济损失，应对其科以罚金等财产刑。同时，由于犯罪分子大多对其犯罪方法具有迷恋性，应对症下药，对其判处一定的资格刑，如剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机相关的活动的资格。

 

（二）完善刑事诉讼法的有关规定

1、拓展刑事管辖时空，实行有限管辖原则

从传统刑法理论上讲，刑事管辖权体现在时空范围上，可以分为领陆、领水、领空以及浮动领土四种空间。而网络环境，成为处于四种空间之外的“第五空间”。因而，应当反思传统刑法对于新空间管辖规定的不足，构想超前性的刑法管辖“新领域”。如果国际互联网所触及的所有国家和地区的法律和规范，均要为所有网上行为人所遵守，那么在采取此种“无限管辖原则”的情况下，所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪，不仅是对犯罪人权益的过度侵害，也必然对所有触及的国家的司法主权形成巨大冲击和影响。因而，笔者认为对破坏计算机信息系统犯罪所适用的管辖权，应当是采取有限管辖原则：即在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权：存在关联性的，则享有刑事管辖权；不存在关联性的，则不享有刑事管辖权。这种关联性的具体含义，是指犯罪行为对于本国国家或者公民如果已形成实际侵害或者影响，则已经对本国国家或者公民发生了直接联系。“侵害或者影响关联性”，则并不一定是指本国国家或者公民属于该犯罪行为的受害者，而可能仅仅是行为对象或者是受到了影响。［4］

2、设立审理计算机犯罪案件的专门法院或法庭

由于破坏计算机信息系统犯罪专业性极强对于现行刑事诉讼程序也提出挑战。众所周知，我国目前已设立的专门人民法案有军事法院、海事法院等。与这些专门人民法院相比，“计算机犯罪”更具有设立专门人民法院进行管辖和审理的必要。至少应在行政区划的各级人民法院中设立专门审理“计算机犯罪”案件的专业法庭，以适应其专业化审判的需求。

3、电磁记录作为刑事诉讼证据

我国现行刑事诉讼法规定七种证据并不包括电磁纪录，实践中对电磁纪录的证据效力尚有分歧，应尽快明确。1985年联合国国际贸易法委员会发表了一份《计算机记录的法律价值》（LEGAL VALUE OF COMPUTER RECORDS）报告指出，司法程序中使用计算机记录，在普通法国家已经从理论上被普遍承认，在其法律制度下也正在推广着。该报告建议各国政府采取措施承认“计算机的记录作为诉讼中的证据”。［5］笔者认为电磁记录能够作为一种新的证据，关键看它具备证据的特征：它通常是以储存在计算机系统的内部的数字形式来表现的，而且必须依照一定的方式将其转化为文字、图像、声音等形式才能被人感知，才能体现出证据的价值；可以表达书写者的思想。可见电磁记录具有证明案件真实情况的本质属性。然而电磁记录能否成为法定证据，除具有证据的客观性和关联性之外，还须从刑事诉讼立法上规定其作为一种合法的证据种类。总之，为防范破坏计算机信息系统犯罪，迫切需要在法律层面上拓展理论研究，完善刑事理论立法。同时也有必要加强计算机管理，进行法制宣传教育，加强国际合作共同打击或防范计算机犯罪。只有这样,人们才有可能在享有信息社会所带来的种种便利的同时,最大限度地避免或减少计算机犯罪所造成的损失。

 

 

参考文献：

［1］ 廖天华关于kv300L 所谓“逻辑炸弹”事件的新闻调查［N］电脑报1997年8月31日。

［2］ 冯英菊计算机犯罪罪名设置的立法探讨［N］法学与实践，1997（4）

［3］ 刘江彬计算机法律概论［M］北京：北京大学出版社1992年P161

［4］赵秉志、于志刚计算机犯罪及其立法和理论之回应［M］来源于http://wwwjcrbcom/zyw/n133/ca73679htm

［5］ 冯树梁中国预防犯罪方略［M］法律出版社，1994年

 

                                    法制纵横  《甘肃行政学院学报》2006年第3期