驳《〈北京市微博客发展管理若干规定〉有理有据》

《〈北京市微博客发展管理若干规定〉有理有据》一文，看似言辞凿凿，实则漏洞百出，根本经不起推敲！作者打着“厘清真实、避免误导”的旗号，“技术性”地把大众尽情“忽悠”了一把！

驳《〈北京市微博客发展管理若干规定〉有理有据》

《北京市微博客发展管理若干规定》（以下简称《微博客规定》）刚刚发布，有位学者即发表了一篇《〈北京市微博客发展管理若干规定〉有理有据》的文章。该文从批驳某些人持有的所谓“《电信条例》不太适用于微博”、 “《互联网信息服务管理办法》在法律上的效用是非常低的，几乎没用”等错误观点入手，对《微博客规定》的“合法性”进行了“系统”论证。要点归纳如下：

（1）电信管理、互联网信息服务管理属于国务院有权立法的事项。因此，认为“《互联网信息服务管理办法》很显然只是一个‘办法’，在法律上的效用是非常低的，几乎没用”是错误的。

（2）微博客业务是互联网信息服务项目之一，而互联网信息服务属于增值电信服务范畴，是电信业务的一个组成部分，《电信条例》第二条规定了在我国境内从事电信活动或者与电信有关的活动必须遵守本条例，故微博管理应当纳入《电信条例》，对此“不应产生其他异议。”

由此得出结论：“《规定》对微博客规定的管理制度有充分的上位法依据”。换言之，《规定》完全合法！——详见[原文]

这种分析看似言辞凿凿，实则漏洞百出，根本经不起推敲！作者打着“厘清真实、避免误导”的旗号，“技术性”地把大众尽情“忽悠”了一把！

第一，电信管理、互联网信息服务管理属于国务院有权立法的事项，这固然不错。这种“地球人都知道”的事情，好像用不着该专家搬出《宪法》、《立法法》中的一堆条款来“考证”和说明。

笔者愚钝，百思不得其解的是：为什么因为电信管理、互联网信息服务管理属于国务院有权立法的事项，同时因为某些人认为《互联网信息服务管理办法》几乎无用的观点是错误的，《微博客规定》针对微博客制定的管理制度就有了“充分的上位法根据”呢？

在我等草根看来，电信管理、互联网信息服务管理属于国务院有权立法的事项，这充其量只能证明国务院制订《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》的合法性和正当性。这种合法性，并不因《微博客规定》中提及了这两部行政法规的名称便天然地、完整地转移到政府相关部门及其制订的规范性文件中。

判断《微博客规定》是否合法，至少应当审查以下因素：其一，它的制订者是否依法享有制订该规定的权力？其二，制定的程序是否符合法律、法规的相关规定？其三，它的内容是否具有上位法上的直接依据，并是否与上位法确立的原则相冲突？……只有对这些因素进行深入、全面的审查分析之后，我们才能作出其是否合法的判断。

但，该专家要我们相信：因为国务院制定行政法规是合法的，你们认为行政法规几乎无用的观点是错误的，所以《微博客规定》是合法的。这种“高深理论”，我们平头百姓确实是理解不了和领悟不透的！

第二，互联网信息服务与电信活动虽然有关联，但从逻辑上说，二者只是交叉关系而非包含关系。互联网信息服务中与电信部门有密切关联的活动（如互联网接入、数据传输等），无疑应当执行《电信条例》针对这些特定事项所作出的相关规定。从这个意义上说，以《电信条例》作为规范那些与电信有关的互联网信息服务活动之立法根据，显然是可以和应当的。

但是，这绝不意味着《电信条例》的所有规定都应当和能够适用于互联网信息服务活动（特别是微博客这种新兴的网络信息服务）中！

结合《微博客规定》来分析：它要求北京市行政区域内开展微博客服务的网站对微博信息内容进行监管、这些网站的微博客用户必须使用真实身份信息注册等，这些政策规定在《电信条例》中能否找到直接的立法根据（具体规定或法律原则）？——如果能，即《微博客规定》仅仅是对《电信条例》中某个具体条款或原则的具体化，那么，从它的内容的角度上看，无疑可以《电信条例》作为其立法的根据，并因它的内容建立在行政法规确立的原则或具体规定之上，进而使它获得了充分的合法性和正当性（除非这些上位法根据被立法机关依法修改或废止）。反之，如果《微博客规定》之内容与《电信条例》的具体条款或法律原则根本挂不上钩，则无论它如何强调其以《电信条例》作为立法根据，都无法从《电信条例》这里承继并确立其合法性根基。

很明显，《微博客规定》属于后一种情形。——（另文分析）

奇怪的是，该专家在文中没有只言片语提到《微博客规定》的内容与《电信条例》的规定之间究竟存在着怎样的联系，为什么《电信条例》可以作为《微博客规定》的立法根据。也许是该专家认为，屁民们只需要相信“《规定》对微博客规定的管理制度有充分的上位法依据”便足够了吧？

第三，该文还给我们演绎了一种“深奥”的逻辑：因为某些人认为《电信条例》不太适应于微博以及《互联网信息服务管理办法》几乎没用的观点是错误的，所以《微博客规定》（包括强制微博实名注册等政策在内）是正确和合法的。

这里，撇开持有《互联网信息服务管理办法》几乎没用这种错误观点的人究竟占有多大比例一事不说——笔者深信，在当代中国，真正认为并敢于宣称国务院发布的行政法规“几乎没用”的人绝对不多，这种观点显然不具有代表性。即使一大批人持有这种观点且专家能证明这些观点是错误的，又怎么样呢？难道因为这些人对行政法规效力的认识是错误的，就能必然证明地方政府出台的《微博客规定》本身是正确和合法的吗？显然不能！

还有一个细节很有意思：这篇“奇文”发表于《微博客规定》发布后的第二天。在如此短的时间内，我们的某些专家不仅知道有多少人反对、反对者们是怎么想的，而且能引经据典、洋洋洒洒地写出把咱们老百姓“唬”得一愣一愣的好文章来，如此“敬业”和“高效率”，怎能不让人“肃然起敬”？万语千言，归结为一个字：“神”！