“腾讯360纷争”法律问题研究（2）：腾讯“二选一”侵犯了消费者自主选择权？

“腾讯360纷争”法律问题研究（2）

腾讯“二选一”侵犯了消费者自主选择权？

作者声明：1、本系列文章，纯属学术研讨。我国《宪法》第五条、第五十一条之规定，是文章的根本出发点。2、作者本人既是多年的QQ普通用户，同时又是360安全卫士的用户，对两家公司都没有直接投入过一分钱。诸君明鉴！

对于腾讯“二选一”的决策，网民普遍感觉自己作为消费者所享有的自主选择权受到了侵犯，主张“我们的电脑用什么软件必须是我们自己说了算，不需要你们替我们用户去选择”^①，这是完全可以理解的。

这种看法也得到了不少法学专家、律师的肯定和支持。上海、南京等地律师协会号召人们联合起来，对这二家公司提起侵权诉讼^②；某些法律研究机构纷纷召开专题研讨会，“与会法学专家几乎一边倒地认为：腾讯公司滥用市场支配地位限制竞争的行为已违反《反垄断法》，严重侵犯消费者利益”^③。

腾讯作出“二选一”决策的行为，真正侵犯了用户（消费者）的自主选择权吗？

消费者的自主选择权，源于我国《消费者权益保护法》第九条之规定。关于消费者自主选择权的内容，该条第二、三款规定：“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”；“消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选”。

从腾讯《致广大QQ用户的一封信》的内容看，腾讯“把选择软件的权利”交给了用户：用户可以选择360公司相关软件，但“在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前”用户将无法获得腾讯提供的相关服务；用户若希望继续获得腾讯的服务，则须卸载360公司相关软件。可见，腾讯“二选一”决策的实质，是为腾讯用户继续使用其产品（服务）设置了一项限制性条件：不能同时使用360公司软件。——这个决定，尽管让用户感到很不爽，但至少没有直接违反《消费者权益保护法》第九条之规定，用户享有的自主选择经营者、自主选择商品（服务）品种、自主决定接受或者不接受某些服务的权利依然存在，腾讯的决策并没有成为用户行使这种自主选择权的直接障碍。

腾讯是否有权在自己的产品（服务）上设定这样一种限制性条件呢？有学者公开、明确地作出了结论：“从法律上来讲，腾讯没有这个权力”!其理由是：“在法律上这是‘债’的相对性，我作为用户跟腾讯之间有合同，你能基于这合同约束到我，但你没法约束我和其它人的合同关系。从法律上来讲，腾讯的行为类似‘强买强卖’，一般不能强迫顾客这样去做，我们认为这起码是不恰当的”。^④

这种理由似是而非，过于牵强。首先，腾讯实施前述行为，即使构成违约，用户充其量可以依法追究腾讯公司的违约责任，与腾讯公司是否有权做出这种决策本身无关（详见拙文：一个不应当忽视的基本前提）。其次，腾讯实施前述行为，其本意无非是利用用户对QQ的“依赖”达到卸载360软件的目的。其目的能否达到，完全取决于用户的抉择。腾讯不可能通过合同去“约束”之前的用户作出合乎腾讯公司意愿的选择，更谈不上去约束用户与任何第三方的合同关系。至于在此之后，假定腾讯继续保持这种限制而用户仍接受其服务，则因属于双方自愿行为，腾讯无需承担某种不利的法律后果。第三，腾讯的行为类似于“强买强卖”？撇开这种定性的模糊性不谈，腾讯实施前述行为即使就是强买强卖，也只是侵犯了特定用户的公平交易权，其可能需要承担法律规定的侵权责任或行政责任，但这仍无法从根本上否认腾讯公司享有作出这种行为的“权力”。

诚然，腾讯“二选一”决策让人们普遍感觉到，用户作为消费者合法享有的选择软件、服务的自由遭到了腾讯单方面施加的一种限制，用户的尊严受到了腾讯突然的“冒犯”，特别是深深地刺痛了那些希望同时获得腾讯、360两家公司相关服务的用户。于是，网民愤怒了，专家也愤怒了！腾讯为什么不应当作出这种行为？学者认为：“原则上，消费者有自由选择软件的权利，这种自由不是‘要么选他要么选我’，而是两者都可以用。如果不让用，可以通过加密或收费等方式”处理。总之，“不应该难为消费者，强迫其‘选边站’” ^⑤。

这是不是腾讯确定无疑地构成侵犯用户自主选择权的症结所在？不尽然。消费者有自由选择软件的权利，这固然不错。理论上，网民的这种自由，不仅包括用户可在QQ、360二种软件之间任选其一，同时包括对上述软件同时选用或都不选用。但，问题在于：1）腾讯是否在法律上负有必须保证用户能同时选用QQ、360两种软件（服务）的义务？至少在我国目前的法律框架内，尚找不到这种直接依据。它既不是腾讯必须履行的法定义务，也不是腾讯与用户之间的合同义务。那么，人们凭什么要求腾讯不得针对自身产品的使用设定某种限制性条件？在腾讯并未拒不履行法律义务的条件下，人们又何以追究其法律责任？2）用户自由选择软件的自由——特别是同时使用QQ、360两种软件的自由，能否对抗甚至否定企业（腾讯）针对自身的产品或服务设立某种限制性条件的自由？企业在不违背法律强制性规定的前提下，有权做出它认为适当的生产经营决策。腾讯的决策是否直接违反了法律的强制性规定呢？同样面临找不到直接法律依据的尴尬。

因此，轻率断言腾讯“二选一”行为侵犯了用户（消费者）的自主选择权，这种做法是不严谨的，值得好好推敲。时下，有不少网民甚至法律专业人士，以此为由对腾讯提起侵权诉讼，诉讼结果若何？人们不妨拭目以待。

“腾讯360纷争”究竟是涉及哪些法律问题，这些法律问题的症结何在？容后详述。

注释：

1、4、5、庄庆鸿 白皓：法学专家：腾讯无权要求用户卸载360软件  中国青年报，2010.114

2、徐斌忠：上海律师有意起诉腾讯360：用户电脑不是菜园子  新闻晨报，2010.11.5

3、陈宝成：社科院法学所研讨3Q之战：司法解决可能性渺茫  南方都市报，2010.11.6