一道关于抵押的法律案例

一、一道关于抵押的法律案例

1、这里面涉及抵押权登记与抵押权生效相关的法律问题。抵押权登记分为形式登记和实质登记两种情况，这两种情况均需要合同双方就抵押事项的意思表达一致，从该案例来看是全部具备的。但是这里涉及房产抵押和古董抵押两种分别是不动产、动产的抵押物，而我国的法律规定抵押登记全部是实质抵押，其生效的前提条件除双方意思表达一致外，还必须经过有关部门办理抵押登记才能确立抵押权，所以就此来看甲和丙的抵押合同有效，甲和银行就房产抵押事项在案例中没有说明是否办理了抵押权登记，仅说明未履行其他担保手续，担保手续和抵押登记是完全不同的两个概念，抵押登记不包含在担保手续的词义之中，所以该案例信息不足的，只能分两种情况，一是抵押权经登记，则抵押有效；二是抵押未经登记，则抵押无效；案例中将该条特别列出，估计其原意是表示与银行的抵押事项未经合法登记的意思，由此说明，该抵押无效。抵押无效不表示债权无效，无非就该抵押的出售价款丧失优先受偿权而已。

2、涉及古董抵押事项，甲和丙之间的涉及古董抵押的事项明显是有效的，同理甲和丁之间的就古董抵押的事项未经登记，是无效的。（如果不是在中国，在实施形式登记管理的国家是有效的。）

3、变卖房产的100万元，如果乙银行的抵押事项未经登记，丙优先受偿，然后乙和丁就剩余款项按持有债权占全部剩余债权的份额受偿（当作一般债权受理）；如果乙银行的抵押事项是经过合法登记的，那么100万元由乙银行优先受偿，剩余款项由丙受偿完毕后才能轮到丁。

4、古董抵押的登记单位是公证处，其登记仅具备公示效力，不具备强制确权效力，也就是说起到了在某年某月甲曾经和丙就该古董达成过抵押事项的意思，对于善意第三人不具备对抗效力；这方面司法系统目前尚有争议，一种意见是抵押权是物权，权随物走，物灭权灭，案例中甲将抵押物古董卖给了A，丙是有权要求返还抵押物的，丙就该古董拍卖价格优先受偿，但丁的抵押未经登记，无法主张抵押权，A将古董返还后，可要求甲返还古董买卖款项并承担隐瞒交易物瑕疵和违约责任；另一种意见是古董属于一般交易物，没有法律规定的行政强制登记权，其所有权的归属是以占有方式实现的，所有权转移变更后，原有的抵押权即消灭，如果A是善意第三人，那么丙和丁均无法向A主张权利，丙可就古董对价向甲主张债权（抵押权优先受偿），丁作为一般债务人向甲全部资产清偿抵押权等优先权后主张债权。两种意见中，笔者倾向于第一种，这是有许多的案例支撑的。

5、甲私卖抵押物的行为已经涉及了合同欺诈。

二、抵押合同和借款合同上的金额不一致，会有什么影响？

1、你这话没说明白，不好分析，什么叫“抵押合同上的金额和借款合同上的金额不一致”？是抵押合同中提到的借款金额与借款合同上约定的借款金额不一致、还是抵押合同中确定的抵押物的价值与借款合同不一致？还是抵押合同中的表述为“以某物为借款XXX元抵押”？

2、“抵押合同和借款合同上的金额不一致，会有什么影响”：2个合同都合法有效，只是在到期不能偿还债务、拍卖抵押物还债时可能有影响：

（1）如果是抵押合同中的表述为“以某物为借款XXX元抵押”、而且是借款合同中的金额大于抵押合同上的金额 ：那么，借款合同中约定的借款金额仍然有效、是合法债务，只是借款合同中超过抵押合同中金额的部分没有抵押担保，在拍卖抵押物后，只能按抵押合同中的金额优先受偿、剩余的拍卖款仍然归还抵押物所有人、不能再用来偿还借款合同中超过的金额。

（2）如果是“抵押合同中提到的借款金额与借款合同上约定的借款金额不一致、并没有表示以’某物为XXX元债务抵押’的意思”：借款金额应以借款合同上的数额为准，因为借款合同是主合同、抵押合同只是借款合同的从合同，对于主合同债务的金额当然要以主合同中的约定为准了，抵押合同主要是确定抵押物价值和抵押权的，其中提到的借款金额只能作为参考。

（3）如果是“抵押合同中确定的抵押物的价值与借款合同不一致、而且抵押物的价值小于借款合同中借款的金额”：在借款金额中超过抵押物价值的部分可能无法得到清偿的保障。

3、“应该按照那个为准？”：2个合同都有效，但照哪个为准根据不同情况见上。

4、“类似的问题应该如何处理？”：

（1）找债权人、抵押人协商，将两个合同更改成一致、或是将意思进一步明确。

（2）如果抵押物价值低于借款合同的金额、或是仅以抵押物担保部分借款金额的：为保证债权能全部得到清偿，应再要求抵押人或债务人提供补充抵押或是其他担保。

三、怎么解决商品房定金纠纷，何时构成商品房买卖合同欺诈

你好，为你解答，望采纳！

近些年，随着我国房地产市场的日益繁盛，商品房买卖定金合同纠纷案件非常多。买受人在与开发商签订认购书并支付定金后，最终未能签订商品房买卖合同，定金是否应该返还？是实践中，比较难处理的问题。欲解决这一问题，张付杰律师从商品房认购书的性质、认购书中定金的性质、认购书的说明条款的效力、定金的处理原则以及具体情形如何处理等方面进行分析，以期得到有效的处理办法。

一、商品房认购书性质

由于现行法律规定并未明确界定商品房认购书的性质，目前大致有三种观点：一是认购书是一种意向书；二是认购书本身即为正式的买卖合同；三是认购书为商品房买卖合同的预约合同。张付杰律师认为，商品房认购书具备了一般买卖合同的基本要素，旨在先行约明部分合同条款，固定双方交易机会，在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同，且明确了认购人与开发商独立的权利义务关系，应属商品房买卖合同（本约合同）的预约合同，即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约。

二、商品房认购书所涉定金性质

定金具有人保和物保的双重性，可分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金及解约定金等五大类型。张付杰律师认为，认购书中的定金所起的作用是保证认购人将来订立商品房买卖合同，并担保开发商履行认购书中预留商品房义务的作用，具有立约定金的性质。

三、商品房认购书说明条款效力

实践中，大多商品房认购书会在“说明栏”载明：在签订本认购协议书之前出卖人已向认购人明示《商品房预售许可证》、拟签订的《商品房买卖合同》及合同附件、补充协议；出卖人已仔细阅读合同的所有约定条款、选填内容，认购人对上述合同约定条款、选填内容无异议或者类似内容（以下简称说明条款）。法院在判决中，对认购书中说明条款的法律效力的认定不一。张付杰律师认为，商品房认购书系预约合同，赋予当事人双方的主要权利义务是在约定的期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同，因而继续磋商是认购人的一项主要合同权利，而认购书中的说明条款在很大程度上使认购人及格式条款承诺人对继续协商的契约自由原则受到较大限制，因而说明条款属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款。根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效，但出于维护交易稳定和当事人意思自治，且不轻易否定合同效力的精神，法院在审理过程中，对格式条款无效的认定标准日趋严格。《合同法司法解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有该法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。从该条内容看，格式条款即使具有合同法第四十条规定的免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形并非必然无效，还必须满足提供格式条款的一方当事人未尽合同法第三十九条规定的提示和说明义务的条件。

四、签订认购书后未签正式买卖合同情形下定金如何处理

张付杰律师多承办的类似案件中，法院在审理当事人双方签订认购书后，因故未签订正式买卖合同引发的定金纠纷时，基本会根据个案的不同情形，有区别的认定是否适用定金罚则。一般会出现以下几种情形：

1、适用定金罚则无权要求定金返还

根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》第一百一十五条之规定，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金。此种情形又具体包括：在认购书中没有说明条款或双方当事人对说明条款无异议的情形下，认购人无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；在认购人对说明条款有异议但开发商已举证证明其已履行合理提示与说明义务的情形下，若认购人仍以双方对正式合同中载明的条款内容不能达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容不合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，认购人无权要求返还定金。 2、不适用定金罚则定金退还 根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该情形又包括：在当事人双方签订认购书后到签订正式买卖合同前的期限内发生了不可抗力事由或其他当事人意志以外因素的，如签订商品房认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，开发商应当退还认购人定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，开发商应当退还认购人定金。此外，在认购人对说明条款有异议且开发商不能举证证明其已尽合理提示与说明义务的情形下，认购人与开发商就正式合同中载明的条款内容不能协商一致且认购人提出的理由正当合理的，若认购人由此拒绝签订商品房买卖合同，开发商应当退还认购人定金。 3、适用定金罚则定金双倍返还 在此类纠纷中，开发商若无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，视为《担保法司法解释》）第一百一十五条所称的“接收定金的一方拒绝订立合同的”情形，此时应判令开发商向认购人双倍返还定金。